En el mundo del arbitraje, la efectividad del proceso depende, en gran medida, de la calidad de los árbitros encargados de conducirlo. En los últimos años, el arbitraje ha ganado un terreno significativo a nivel nacional e internacional. El aumento en el uso del arbitraje ha hecho relucir la importancia de ciertos principios y deberes fundamentales para la efectividad y justicia del proceso arbitral. Entre ellos, el deber de independencia e imparcialidad de los árbitros se destaca como requisito sine qua non, garantizando la equidad del proceso, así como la confianza y aceptación de su resultado por las partes involucradas.
Incontables veces hemos oído, leído (e incluso recitado) que los árbitros tienen un deber de independencia e imparcialidad para con las partes en todo proceso arbitral. A pesar de su frecuente uso conjunto (e incluso intercambiable por algunos), estos dos conceptos hacen alusión a aspectos distintos y cumplen roles diferentes en el marco del arbitraje. Debemos recordar que la finalidad que persigue el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial es eliminar, en la medida de lo posible, el sesgo en la toma de decisiones para la resolución de la disputa que le ha sido encomendada. De lo contrario, la presencia de ese sesgo podría ocasionar el favoritismo o animadversión hacia una de las partes, o una actitud perjudicial al objeto del litigio (parcialidad), así como la verificación de relaciones entre el árbitro y una de las partes –o alguien estrechamente vinculado con una de las partes– (dependencia).[1]
Por su parte, la independencia hace referencia a la ausencia de vínculos externos que puedan influir en la decisión del árbitro. Esto abarca relaciones comerciales, profesionales, personales, familiares o de cualquier otra naturaleza que puedan dar lugar a conflictos de intereses.[2] Por otro lado, la imparcialidad, se refiere a una actitud interna y a una disposición mental del árbitro. Un árbitro imparcial es el que aborda el asunto sin prejuicios, favoritismos o sesgos. Aunque es un concepto más subjetivo que la independencia, la imparcialidad es igualmente crucial para asegurar la integridad del proceso arbitral.[3]
Cabe destacar que estos términos se tienden a utilizan de manera intercambiable, sin embargo, se refieren a aspectos distintos del deber de un árbitro. Mientras que la independencia se relaciona con la ausencia de conexiones externas, la imparcialidad se relaciona a lo interno del árbitro, quien puede ser independiente sin ser imparcial y viceversa. Se trata entonces de dos caras de la misma moneda en el arbitraje, ambas esenciales para garantizar la equidad del proceso.
La naturaleza del deber de independencia e imparcialidad no se agota en el instante de nombramiento y aceptación del cargo arbitral, sino que persiste a lo largo de la totalidad del procedimiento, asumiendo un carácter ininterrumpido. Mientras se desarrolla el procedimiento arbitral, pueden surgir situaciones imprevistas que posean el potencial de comprometer la independencia y/o imparcialidad del árbitro[4], quien tiene la responsabilidad de realizar una vigilancia activa de estas situaciones emergentes y administrarlas de forma adecuada para salvaguardar su independencia e imparcialidad. Esta gestión puede implicar la revelación de información pertinente a las partes, la abstención de ciertas acciones o, en circunstancias extremas, la renuncia a su cargo.[5]
Del deber de revelación
El deber de revelación es un mandato que se les impone a los árbitros con el propósito de garantizar el derecho de las partes de ser juzgados por una persona independiente e imparcial. Consiste en la obligación de divulgar cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas sobre su independencia e imparcialidad. El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) contempla el deber de revelación que tienen los árbitros.[6]
Está intrínsecamente vinculado al deber de independencia e imparcialidad, el cual implica que los árbitros deben divulgar de manera oportuna y completa aquellas circunstancias que puedan generar dudas sobre su independencia e imparcialidad. La revelación de información no necesariamente implica que el árbitro carezca de independencia o imparcialidad. Por otro lado, puede abrir la puerta a discusiones sobre si la circunstancia revelada es lo suficientemente grave como para justificar la recusación del árbitro.
Los doctrinarios BISHOP y REED ofrecen una seria de pautas y recomendaciones respecto a la verificación de ausencia de conflictos o situaciones que puedan menoscabar la independencia y/o imparcialidad de un árbitro de parte. De igual manera, proporcionan algunos supuestos (que no deben ser tomados como taxativos sino más bien referenciales) para entender dichas situaciones que pueden comprometer la integridad del proceso arbitral. En concreto, enlistan seis factores de descalificación por considerar que demuestran dependencia o parcialidad de los árbitros[7]: 1. Un interés financiero significativo en el proyecto o litigio en cuestión, o en una de las partes o sus abogados; 2. Una estrecha relación familiar con una de las partes o sus abogados; 3. Involucramiento no financiero en el proyecto en cuestión, en el litigio o en el objeto del litigio; 4. Haber adoptado una posición de manera pública sobre el asunto concreto que es objeto del litigio; 5. Participación en las conversaciones entre las partes para llegar a un acuerdo; y 6. Una relación de adversario con una de las partes.
Si bien la exigencia de contar con árbitros independientes e imparciales es una garantía que comparten tanto las jurisdicciones civiles como las anglosajonas, los practicantes del arbitraje se percataron de que surgían ciertos problemas a raíz de la falta de entendimiento o, más bien, consenso sobre cuáles circunstancias constituyen un impedimento para que una persona pueda optar al cargo de árbitro, ya sea por ser dependiente o parcial. En ese sentido, la International Bar Association (IBA, por sus siglas en inglés), en miras de minimizar las revelaciones y excusas innecesarias optó por reunir a un grupo de expertos a nivel mundial para elaborar ciertas directrices, sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional, con el objetivo de generar pautas armonizadas sobre las normas que rigen la garantía de contar con árbitros independientes e imparciales. Estas directrices siguen siendo utilizadas y actualizadas de manera recurrente en el arbitraje para profundizar el entendimiento sobre aquellas situaciones que puedan comprometer la independencia e imparcialidad de un árbitro.[8]
Las directrices de la IBA, en su parte II (Aplicación práctica de las normas generales), proporcionan situaciones susceptibles que pueden presentarse en la práctica del arbitraje junto con criterios específicos sobre qué circunstancias generan o no conflictos de intereses y en qué grado. En ese sentido, se elaboraron cuatro listados en atención a la gravedad de las circunstancias con posibilidad de impacto en la independencia e imparcialidad de un árbitro: 1. Listado Rojo Irrenunciable;[9] 2. Listado Rojo Renunciable;[10] 3. Listado Naranja;[11]; y 4. Listado Verde[12].
No existe una fórmula exacta, aplicable de manera uniforme, a todos los arbitrajes para determinar cuáles son las circunstancias que puedan atentar contra la independencia y/o imparcialidad de un árbitro. Se deben analizar los hechos de cada caso en concreto a la luz del reglamento de arbitraje aplicable, así como los instrumentos de soft law y precedentes que sirvan como guía para la circunstancia en cuestión. La efectividad del proceso arbitral depende de la garantía de ser conducido por árbitros independientes e imparciales. Sin embargo, también es responsabilidad de las partes involucradas en el arbitraje hacer uso adecuado de las herramientas de verificación de estas garantías para salvaguardar la integridad del proceso.
Por: Paula Ibargüen Ponce | Asociada de Aguilar Castillo Love
[1] Ethics for International Arbitrators, Commentary by DAVID J. Branson, p. 75.
[2] International Bar Association, Ethics for International Arbitrators § 3.1, reprinted in 26 I.L.M. 583, 584-
89 (1987).
[3] Ídem.
[4] Ver Artículo 11(3) del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional: “(3) El árbitro deberá dar a conocer inmediatamente y por escrito, tanto a la Secretaría como a las partes, cualesquiera hechos o circunstancias de naturaleza similar a aquellos referidos en el Artículo 11(2) relativos a su imparcialidad o independencia que pudieren surgir durante el arbitraje”.
[5] Según la Nota Explicativa sobre la Norma General 1 (Principio General)[5] de las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional: “Un principio básico que subyace en estas Directrices es que todo árbitro debe ser imparcial e independiente de las partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y debe permanecer así durante todo el procedimiento arbitral, incluyendo el período de corrección o interpretación de un laudo final de acuerdo con las reglas aplicables, asumiendo que dicho período se conoce o es fácilmente determinable”.
[6] “La persona propuesta como árbitro debe dar a conocer por escrito a la Secretaría cualesquiera hechos o circunstancias susceptibles, desde el punto de vista de las partes, de poner en duda su independencia, así como cualquier circunstancia que pudiere dar lugar a dudas razonables sobre su imparcialidad”. En ese sentido, la Nota Explicativa sobre la Norma General 3 (Revelaciones del árbitro) de las Directrices de la IBA dispone que: “El deber de revelación del árbitro bajo la Norma General 3(a) se fundamenta en el principio de que las partes tienen interés en estar plenamente informadas acerca de cualquier hecho o circunstancia que, a su modo de ver, puede ser relevante. En consecuencia, la Norma General 3(d) establece que cualquier duda sobre si determinados hechos o circunstancias deben ser revelados debe resolverse a favor de la revelación”.
[7]PRACTICAL GUIDELINES FOR INTERVIEWING, SELECTING AND CHALLENGING PARTY-APPOINTED ARBITRATORS IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION, by BISHOP D. and REED L., pp. 12-13.
[8] Las Directrices de la IBA, señalan en su apartado introductorio que: “(6) Estas Directrices no son normas jurídicas y no prevalecen sobre la ley nacional aplicable ni sobre las reglas de arbitraje que las partes hubieren elegido. No obstante, se espera, […] que estas Directrices revisadas sean bien recibidas por la comunidad del arbitraje internacional y que ayuden a las partes, profesionales, árbitros, instituciones arbitrales y tribunales estatales al tratar con estas importantes cuestiones de imparcialidad e independencia. El Comité de Arbitraje de la IBA confía en que las Directrices serán aplicadas con sentido común y sin interpretaciones excesivamente formalistas. (7) Los Listados de Aplicación cubren muchas de las diversas situaciones que se dan en la práctica común, pero no se pretende que el listado sea exhaustivo, algo que, por otro lado, sería imposible”.
[9] Si se presentan tales hechos o circunstancias, existe un conflicto de interés objetivo desde el punto de vista de una tercera persona con buen juicio que tenga conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes. […] El Listado Rojo Irrenunciable incluye situaciones que surgen como consecuencia del principio de que nadie puede ser juez y parte a la vez. Por consiguiente, la aceptación de dicha situación por las partes no evita el conflicto de intereses.
[10] Situaciones serias, pero de menor gravedad. Debido a su gravedad, y a diferencia de las circunstancias descritas en el Listado Naranja, estas situaciones deben considerarse renunciables pero sólo en caso de que las partes, conociendo el conflicto de intereses, explícitamente manifiesten su voluntad de que la persona que han elegido desempeñe funciones de árbitro.
[11] Situaciones específicas que, dependiendo de los hechos del caso en particular, pueden, a los ojos de las partes, crear dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro. […] En todos estos casos se entiende que las partes aceptan al árbitro si, habiendo éste revelado los hechos o circunstancias que corresponda, las partes no objetan al árbitro dentro del plazo establecido para tal efecto.
[12] Situaciones específicas que, desde un punto de vista objetivo, no son susceptibles de crear ni crean un conflicto de intereses. Por ello, el árbitro no tiene el deber de revelar las situaciones incluidas en el Listado Verde. […] debe fijarse un límite al deber de revelación basado en la razonabilidad; en algunos casos, el test objetivo debe prevalecer sobre el test meramente subjetivo que se basa en ‘la perspectiva de las partes’.